Celui qui exécute un engagement de cautionnement irrégulier ne peut plus ensuite invoquer sa nullité.

Lorsqu'un particulier se porte caution au profit d'un créancier professionnel (par exemple, le gérant d’une société auprès d’une banque en garantie de l’octroi d’un prêt) et que cet acte est établi sous seing privé, c'est-à-dire sans l'intervention d'un notaire, il doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de...€ couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui-même ». Et attention, faute de contenir cette mention, l'acte de cautionnement est nul.

Et lorsque le cautionnement est solidaire (c’est-à-dire lorsque le créancier a la faculté de demander directement à la caution le remboursement des sommes impayées par le débiteur), l’acte doit, en outre, obligatoirement comporter la mention suivante, toujours écrite de la main de l’intéressé : « en renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X [le débiteur...], je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».

À défaut, la stipulation prévoyant la solidarité est nulle.

La personne qui s’est portée caution peut invoquer cette nullité en particulier au moment où le créancier lui réclame le paiement des sommes impayées par le débiteur.

Ce qui lui permet ainsi d’échapper à son obligation. Mais attention, si elle décide, bien qu’elle sache que l’acte de cautionnement est formellement irrégulier, de rembourser au créancier les sommes qui lui sont dues, elle ne pourra plus ensuite se prévaloir de sa nullité. Autrement dit, en exécutant son engagement, la caution répare le vice dont l’acte est atteint.

Cassation commerciale, 5 février 2013, n° 12-11720